jueves, 22 de febrero de 2018

Ya lo dije. (Sobre la caducidad de la acción de nulidad de un SWAP en la doctrina del Tribunal Supremo)




Se publica hoy en El Confidencial que el Tribunal Supremo, en relación con un contrato de SWAP, ha establecido un nuevo criterio para que el plazo para demandar a la banca por posibles abusos no empieza a contar hasta la conclusión del contrato firmado. 


No se trata en realidad de un nuevo criterio, sino de la no aplicación de una doctrina del propio Tribunal Supremo, sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad que venía referida a contratos bancarios financieros y de inversión, de tracto único y duración indefinida, impidiendo la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad indefinidamente, a supuestos completamente distintos como es un SWAP, que es un contrato de tracto sucesivo y duración perfectamente determinada.  

Así lo defendí en un artículo, “ACERCA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS SWAPS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. ¿UN SALTO EN EL VACIO?, que fue publicado en revistas jurídicas.


Ya es tarde para algunos clientes, que no quisieron arriesgarse a una condena al pago de unas costas procesales que no podían asumir, caso de que apelación se les hubiera impuesto esa condena de la que se libraron en primera instancia por la relativa novedad de esa doctrina cuya aplicación a los SWAP ha sido finalmente declarada errónea.

Sobre el tema de las costas procesales ya hablaremos, pero de momento podemos felicitarnos por esa rectificación. En mi caso, además, la satisfacción personal de poder decir, ya lo dije.

José Ignacio Martínez Pallarés


Nota 1: Mis felicitaciones a esa compañera de Palma que apostó por mi argumentación, tuvo el inmenso detalle de llamarme por teléfono para decírmelo, y recurrió la sentencia de la Audiencia. 

Nota 2: Han tenido la amabilidad de mandarme la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 89/2018, de 19 de febrero., y en el fundamento de derecho TERCERO, punto 3, señala:

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).


En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.”



lunes, 5 de febrero de 2018

Régimen de las innovaciones o mejoras no exigibles en una comunidad de propietarios.


Hasta la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, el régimen para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras en el ámbito de una comunidad de propietarios venía establecido por el artículo 11 LPH. Dicho precepto partía de su no exigibilidad, si dichas innovaciones o mejoras no eran necesarias para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características, sin perjuicio de establecer la posibilidad de que, pese a no ser exigibles, pudieran ser aprobados, conforme a la mayoría prevista en cada supuesto por el artículo 17 LPH, en cuyo caso preveía la posibilidad de que el disidente no quedara obligado al pago de los gastos, ni de realización ni de mantenimiento, aun cuando no s ele pudiera privar de la mejora o ventaja.

La citada Ley 8/2013, cuya finalidad en este ámbito era remover los obstáculos que podía suponer el régimen de mayorías de la ley de propiedad horizontal para la adopción de acuerdos que permitieran intervenciones de rehabilitación y regeneración urbanas, por el papel que podía jugar en la recuperación económica, ayudando al sector de la construcción, la derogación del citado artículo 11, y la distinción de dos regímenes separados, según se tratara de obras exigibles o no:

- Por un lado, da una nueva redacción al artículo 10 LPH, que, si bien ya se refería a la obligación de la comunidad de realización de las obras necesarias para el sostenimiento y conservación del inmueble, de forma que reuniera las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, ahora establece el carácter obligatorio de determinadas obras, que no precisarán de acuerdo de junta para su aprobación, sustrayéndolo así a la voluntad de la junta de propietarios, aun cuando impliquen una modificación del título constitutivo, debiendo limitarse la junta a aprobar la derrama que sea necesaria, su reparto y condiciones de pago.

- Por otro lado, se introduce un apartado 4 al artículo 17 LPH, que se refiere a las innovaciones o mejoras no exigibles, con la siguiente redacción:

“Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal. No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso.”

Según lo dispuesto en este precepto, como antes hacía el artículo 11 LPH ningún propietario puede exigir innovaciones que no sean exigibles, debiendo ser acordada su introducción en junta de propietarios, siendo la finalidad del precepto facilitar la introducción de esas mejoras o innovaciones útiles o de simple recreo que una mayoría de propietarios desea introducir permitiendo a cambio la posibilidad de no participar en ella, ni en su coste de instalación ni de mantenimiento, siempre y cuando la cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, y aun cuando no se pueda privar al disidente de la mejora o ventaja.

La nueva redacción del precepto plantea muchas cuestiones, como son, entre otras, la forma de computar la mayoría necesaria para adoptar un acuerdo que implique una innovación o mejora no exigible, qué debe entenderse por disidente a efectos de eximirse, o qué significa que la cuota de instalación no exceda del límite de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.   

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, y frente a la remisión genérica que se realizaba con anterioridad al régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH para cada supuesto, lo que implicaba que era posible aprobar innovaciones o mejoras no exigibles por mayoría simple, cuando no implicara una modificación del título constitutivo, lo que exigía la unanimidad, o por la mayoría cualificada que se indicaba en cada caso, tras la reforma se exige para esas mismas mejoras una doble mayoría cualificada de tres quintas partes del total de propietarios y de cuotas de participación. A los efectos de integrar dicha mayoría, tal y como establece el artículo 17.8 LPH, una vez aprobado se pondría en marcha el proceso de recuento del voto ausente, computándose como favorables los votos de aquellos propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, que una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al del artículo 9 LPH, no manifiesten su discrepancia mediante una comunicación por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, en el plazo de 30 días naturales, a efectos de ser considerado disidente. El resultado debe ser comunicado a todos los propietarios. Es verdad que el artículo 17.8 LPH excluye el voto presunto en aquellos supuestos expresamente previstos en los que no se puede repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubiesen votado expresamente en la junta a favor del acuerdo, pero el único supuesto así previsto es el del artículo 17.1 LPH (telecomunicaciones y nuevos suministros energéticos), porque el artículo 17.4 (mejoras o innovaciones) solo excluye a quien disienta expresamente, bien en la junta, bien en el plazo de 30 días a partir de que sea informado del acuerdo adoptado. (En contra SAP Guipúzcoa de 30/06/2017, que afirma la exclusión del voto presunto en el caso de los acuerdos del artículo 17.4 LPH, tras la Ley 8/2013, de 26 de junio).

Respecto a quién deba considerarse como disidente, si bien se venía sosteniendo por el Tribunal Supremo (STS núm. 259/1981, de 10 de junio), con referencia al primitivo articulo 10 LPH, que no se le podía dar la consideración de disidente a quien se limitaba a manifestar su disconformidad con el acuerdo de junta, pero no acreditaba haberlo impugnado judicialmente en tiempo y forma, se considera ahora innecesario el ejercicio por el disidente de la acción de impugnación de los acuerdos comunitarios aprobatorios de la innovación o mejora pues, como señala la SAP Las Palmas, Secc. 11, núm. 1/2010, de 11 de enero, “se parte precisamente de la validez de los acuerdos adoptados sobre la realización de tales obras pero que, en la medida en que fueren obras innecesarias y su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no vendría obligado a su abono.” La SAP Murcia (Sección 2ª) núm. 342/2007, de 21 de noviembre, en un supuesto en el que se pide la exoneración del pago de una derrama para una mejora no exigible, en aplicación del artículo 11.2 LPH, rechaza considerarlo como tal por cuanto “el concepto de disidente implica, (aparte de la naturaleza de las obras) que el comunero se haya opuesto a la mejora por ejecutar, en el plazo recogido en la Ley, que no es otro que el de tres meses que aparece en la sentencia impugnada,” en relación al artículo plazo de caducidad del artículo 18 LPH, pero hay que entenderlo bien. Disidente es todo aquel que manifiesta su oposición expresa al acuerdo por el que en la junta se aprueba el acuerdo de ejecución de obras de innovación o mejora, bien sea en la misma junta o en el plazo de 30 días naturales siguientes a la notificación de dicho acuerdo, si estuvo ausente de la junta. Ahora bien, si por ejemplo la junta entiende que las obras no constituyen una mejora o innovación sino que son necesarias, no bastará con la simple manifestación de disidencia, sino que habrá que impugnar judicialmente el acuerdo sobre la naturaleza necesaria de dichas obras, porque los acuerdos que entrañan infracción de la LPH no son nulos, sino anulables, lo que significa que pueden ser sanados por el simple transcurso del plazo de caducidad de la acción de impugnación previsto en el artículo 18 la LPH. Después será demasiado tarde para oponerse a las consecuencias derivadas de dicho acuerdo, y mientras que se resuelve la impugnación vendrá obligado a contribuir, salvo que el juez acuerde la suspensión del acuerdo impugnado.

En cuanto a qué es lo que significa que la cuota de instalación no exceda del límite de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, como establece el artículo 17.4 LPH a efectos de no quedar obligado, hay que tener en cuenta que, tal y como señala la STS 280/2016, de 28 de abril, “el sistema de mayorías se establece en la LPH en función de la naturaleza de los acuerdos a adoptar y el quorum no varía en relación con la forma de financiación interna, dado que mediante cuotas ordinarias o extraordinarias se puede afrontar el pago de obras de conservación o de obras que excedan del mero mantenimiento.” Esto significa, que hay que contabilizar la totalidad del importe de la obra propuesta, con independencia de cómo y cuándo se produzcan los pagos de dicha obra, sin que el hecho de que se prorratee la obra, o los pagos, distribuyéndolo a lo largo de dos o más años, o incluso que se financie en todo o en parte con cargo al fondo de reserva (lo que por otra parte sería inadmisible, dados el fin de dicho fondo, que viene restringido pro el artículo 9.1.f  LPH), cambie la naturaleza de la obra ni impida la posibilidad de no quedar obligado.

La problemática excede con mucho de lo expuesto, que son unas simples pinceladas, la complejidad de la materia es evidente, y la casuística amplísima, lo que exige un examen pormenorizado de cada asunto. Nada nuevo, tratándose de Derecho, y propiedad horizontal.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado


miércoles, 31 de enero de 2018

El principio de confidencialidad en la mediación, una delimitación conceptual obligada.



EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN LA MEDIACIÓN, 
UNA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL OBLIGADA

Por
JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ PALLARÉS
Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia
Abogado

joseignacio.martinez1@um.es

Revista General de Derecho Procesal 44 (2018)

RESUMEN: La mediación se desarrolla siempre a la sombra de un proceso judicial, valorando, entre otros factores, el grado de certeza sobre los hechos demostrables, propios y ajenos. El conocimiento de los hechos relevantes es esencial en un proceso de resolución de conflictos, pero si bien la confidencialidad en la mediación pretende garantizar un debate franco y leal, puede convertirse en un obstáculo si afecta a la alegación y prueba de los hechos en un proceso judicial posterior. Vincular al deber de buena fe la obligación de proporcionar la información más completa sobre los hechos relevantes en mediación, e impedir su ocultación para su utilización en un proceso judicial posterior, exige delimitar de forma mucho más estricta los ámbitos subjetivo y objetivo de la confidencialidad.

PALABRAS CLAVE: mediación, proceso civil, hechos, confidencialidad, prueba.

ABSTRACT: Mediation always takes place in the shadow of a judicial process, valuing, among other factors, the degree of certainty about the demonstrable facts, own and others. Knowledge of the relevant facts is essential in a dispute resolution process, but, while confidentiality in mediation aims to ensure a frank and fair discussion, it can become an obstacle if it affects the allegation and proof of the facts in a subsequent judicial process. Linking to the duty of good faith the obligation to provide the most complete information abour the relevant facts in mediation, and prevent its concealment for use in a subsequent judicial process, requires a much stricter delimitation of the subjective and objective areas of confidentiality.

KEYWORDS: mediation, civil process, facts, confidentiality, evidence.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- CONCEPTO DE CONFIDENCIALIDAD Y REGULACIÓN. III.- EL ALCANCE SUBJETIVO DE LA CONFIDENCIALIDAD. IV.- EL ALCANCE OBJETIVO DE LA CONFIDENCIALIDAD. IV.1 La prueba documental. IV.2 El interrogatorio de partes y de testigos. IV.3 La prueba pericial. V.- CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS, CONFIDENCIALIDAD Y EVENTUAL PROCESO JUDICIAL. V.1. Relación entre conocimiento de los hechos, y mediación y proceso civil en EEUU. V.2. La situación en España. VI.- CONCLUSIONES




lunes, 8 de enero de 2018

División de vivienda en propiedad horizontal en viviendas independientes.


La cuestión que se plantea es si cabe la posibilidad de segregación de una vivienda, que constituye una sola finca registral, en dos viviendas completamente independientes, es decir, no mediante la realización de una mera división material interior que reparta los espacios habitables, sino mediante la segregación en dos fincas independientes, con su propia escritura e inscripción registral.

Aparte los requisitos de carácter técnico, urbanístico y administrativo que haya que cumplir, hay un requisito que es insoslayable, y es contar con la autorización de la comunidad de propietarios, en cuanto dicha segregación implica una modificación del título constitutivo que (artículo 5 LPH) describe, además del inmueble en su conjunto, cada una de las fincas independientes a la que se asigna un número, se describe con su extensión, linderos plante, anejos, etc., y se le asigna una cuota de participación ene l conjunto del inmueble. Que es una modificación no admite discusión. Que el artículo 5 LPH establece que “en cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución”, esto es, la unanimidad, tampoco. Pero también es cierto que la LPH contempla excepciones al requisito de la unanimidad, y la cuestión es si tras la reforma de la LPH por ley 8/2013, de 26 de junio, es posible interpretar que basta una mayoría de 3/5.

El problema se plantea, por supuesto, para el caso de que el título constitutivo no prevea nada al respecto, porque si lo hace, como es obvio, habrá que estar a lo que diga. Por ejemplo, en el caso de los locales comerciales es muy habitual que se recoja la más amplia libertad para la agregación y segregación con los colindantes, lo que no suele ser habitual en el caso de las viviendas, y respecto de éstas la cuestión se plantea por la nueva redacción del artículo 10 LPH, cuando señala:

“1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes […] realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.
2. Teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de las actuaciones referidas en las letras a) a d) del apartado anterior, procederá lo siguiente […]
3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso: b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.”

¿Es posible interpretar, dada la redacción de este precepto, que basta la solicitud del propietario de división material para formar unas viviendas más reducidas e independientes, y la autorización de la junta, por esa mayoría de 3/5, para que quede autorizada la segregación y para fijar las nuevas cuotas de cada una de las fincas segregadas?

No en mi opinión, no en cualquier caso al margen del concreto supuesto al que se refiere el propio precepto, que hay que leer en su conjunto, en el contexto de la reforma de la Ley 8/2013, y ello entiendo que es así por las siguientes y fundadas razones:

-  El derogado artículo 8 LPH se refería a la posibilidad de que los pisos o locales y sus anejos pudieran ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte, exigiendo, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios a la que incumbía la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5 LPH, sin alteración de las cuotas de los restantes. Para dicho cuerdo se requería la unanimidad, conforme a lo establecido en el propio artículo 5LPH in fine, al señalar que para cualquier modificación del título se exige lo mismo que para la constitución, es decir, la unanimidad, conforme al artículo 17 LPH, que no prevé ninguna excepción para este supuesto.

-     Nada ha cambiado con la derogación de dicho artículo 8 LPH, porque el artículo 5 LPH continúa incólume, y el artículo 17 LPH, sí que ha aumentado el número de supuestos concretos en los que se exige una mayoría distinta de la unanimidad, pero este supuesto concreto de segregación de una vivienda no está entre ellos, y su apartado 6 sigue exigiendo la unanimidad para todos aquellos supuestos no expresamente exceptuados de tal requisito.

-    El nuevo artículo 10 LPH, que hay que relacionar con los fines perseguidos por la ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, sí que es verdad que establece en su apartado 3 la aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, de la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes, pero dicho apartado 3 se refiere a la autorización administrativa exigible para tales casos (no que baste la autorización administrativa para hacerlo) , y hay que ponerlo en relación con el resto del precepto cuyo apartado 1 es el que prevé dicha posibilidad de división a instancias de un propietario en un supuesto muy concreto: cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.

La conclusión parece clara, salvo mejores razones, y es que no existe una modificación general del requisito de la unanimidad para la modificación del título constitutivo en el caso de la división o segregación de una vivienda, salvo en el concreto supuesto a que se refiere el artículo 10.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado