lunes, 15 de diciembre de 2014

Nulidad de la cláusula suelo, retroactividad y devolución de intereses.


En una entrada anterior me refería a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, y, con base en la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), y en la más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), a la licitud a priori de dichas cláusulas, siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones que señalaba, por lo que habrá que examinar en cada caso en qué medida se ha cumplido por la entidad bancaria oferente, tanto en la oferta vinculante como en todo el proceso reglamentado posterior hasta la lectura por el notario de la escritura pública de préstamo hipotecario, y subsecuente firma, con el principio de transparencia real que es exigido para determinar la licitud de la cláusula y, en caso contrario, reclamar –judicialmente si es preciso - la nulidad de la misma.

Pero la cuestión que se plantea ahora es cuales son los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y desde cuando surte efectos esa declaración judicial de nulidad, es decir, si es retroactiva o no, y, por tanto, si es posible reclamar o no los intereses pagados de más.

viernes, 28 de noviembre de 2014

Legitimación activa para exigir obras de urbanización

La cuestión que se plantea, en un caso de compraventa de una parcela que está pendiente de urbanizar, en el que en el mismo contrato de compraventa se ha pactado que la vendedora está obligada a dotar a la parcela vendida de determinadas infraestructuras urbanísticas (viales, suministros, telecomunicaciones, alcantarillado, jardines, etc.) es si, al tratarse de una obligación de urbanizar, tiene legitimación activa la compradora para exigir su ejecución a la vendedora, o es la Administración actuante – el Ayuntamiento que corresponda en cada caso - la única legitimada  para ello; es decir, si se trata de una cuestión civil, que puede exigir ante los juzgados de esa jurisdicción el comprador al vendedor o, por el contrario, se trata de una cuestión administrativa que escapa a dicha legitimación activa y competencia.

La cuestión se plantea porque,  por ejemplo, del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia cabría inferir que si bien los gastos de urbanización corresponden a los propietarios, entre otros, es la Administración actuante la única legitimada para exigir su realización, puesto que su artículo 9 establece que “La dirección de la acción urbanística corresponde a los poderes públicos y la gestión urbanística puede corresponder a la Administración urbanística actuante, a la iniciativa privada y a entidades mixtas.”, en consonancia con el artículo 6, que afirma que “Corresponden a la Administración las siguientes competencias. 2. En materia de gestión y ejecución de planeamiento: a) Establecer los sistemas de gestión, suscitando la iniciativa privada en la medida más amplia posible, respetando el interés general. b) Dirigir, realizar, conceder, impulsar y supervisar la ejecución de las obras de urbanización.”

viernes, 14 de noviembre de 2014

Comunidades de propietarios y derecho de acceso a los servicios de telecomunicación

En la exposición de motivos del Real Decreto Ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, se hace constar que la constante evolución en esta materia, y el aumento de tecnologías disponibles, han ampliado notablemente la oferta de programas de televisión, radiodifusión y otros servicios de telecomunicaciones, y hacen preciso instrumentar los medios necesarios para que los propietarios de pisos o locales en régimen de propiedad horizontal puedan acceder a ellos, evitando la proliferación de sistemas individuales y cableados exteriores en las nuevas construcciones, que afectarían negativamente a la estética de las mismas, y para facilitar en el seno de las comunidades de propietarios los mecanismos legales para la implantación de estos sistemas que permitan la prestación de los nuevos servicios y la introducción de las nuevas tecnologías, siendo la finalidad declarada de dicho Real Decreto, establecer el marco jurídico que garantice a los copropietarios de los edificios en régimen de propiedad horizontal y, en su caso a los arrendatarios, el acceso a los servicios de telecomunicaciones.

Las posibilidades se han multiplicado desde entonces, y la cuestión que se plantea es si, dada la finalidad de evitar la proliferación de sistemas individuales para el acceso a servicios de telecomunicación, que hay que conjugar con el derecho de acceso a los mismos, es posible o no para el propietario de una vivienda o local en una Comunidad realizar una instalación individual para acceder a una determinada oferta y, en tal caso, cómo y en qué condiciones.

viernes, 31 de octubre de 2014

Acerca de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y de su posible nulidad.

Los préstamos con garantía hipotecaria concedidos por bancos y otras entidades financieras son préstamos retribuidos en los que el prestatario se obliga normalmente – mediante el denominado sistema de amortización francés - al pago periódico durante el plazo pactado de una cuota comprensiva de capital e intereses, que será igual para toda la vida del préstamo de haberse pactado un tipo de interés fijo, o cambiará para cada periodo estipulado (normalmente anual) de haberse pactado un tipo de interés variable. En el caso de intereses variables, que es el que nos ocupa, el tipo de interés a pagar por el prestatario se fija, básicamente, mediante la adición de un diferencial de un tanto por ciento al tipo de referencia que se haya pactado (normalmente el Euribor a un año), y la cuestión que se ha planteado es que, en ocasiones, para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del tipo de referencia pactado, pueden establecerse limitaciones al alza y/o a la baja – las denominadas cláusulas techo y suelo, respectivamente -, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatarios, de forma que cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial ascienden o descienden por encima (techo) o por debajo (suelo) del tope fijado, estas cláusulas impiden que la subida o la bajada se trasladen al prestatario más allá de ese tope.

Dados los tipos normalmente fijados como techo (en ocasiones tan elevados que hacen completamente ilusorio que el prestatario pudiera beneficiarse nunca del mismo, ni tan siquiera hacer frente a las cuotas resultantes de su aplicación), como la evolución a la baja del Euribor, con una abrupta caída que se inicia en noviembre de 2008 hasta situarse de forma permanente por debajo del 1% (el 0,362% el pasado septiembre, BOE 02/10/2014), y lo elevado de los tipos fijados como suelo respecto a los vigentes –además de que sería difícilmente comprensible que una entidad intentara anular el techo fijado por ella misma -, han provocado que los problemas se hayan planteado desde hace unos años respecto de la cláusula suelo: sobre su consideración o no como condición general, pese a referirse a un elemento esencial del contrato como es el precio, su carácter impuesto o no, su licitud, y el necesario control de su transparencia a efectos de determinar su validez o nulidad; problemas que han venido a ser resueltos por la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), y la más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), cuyas líneas generales son el objeto de esta entrada.

sábado, 4 de octubre de 2014

Salida de humos de local comercial en el régimen de propiedad horizontal

Una cuestión que se plantea con relativa frecuencia en edificios en régimen de propiedad horizontal con locales comerciales en planta baja es cuando en estos se produce un cambio de actividad y se dedicar a la hostelería, restaurante o bar con cocina, para lo que precisan reglamentariamente de una salida de humos, de la que muchas veces no están dotados, que debe cumplir una serie de prescripciones técnicas que vienen reguladas por el Ayuntamiento en la correspondiente ordenanza (por ejemplo, en Murcia, la  Ordenanza de Protección de la Atmósfera (BORM 5/11/2011)), y que normalmente implica la obligación de una salida de humos por medio de una chimenea por la azotea del edificio. La instalación de esa chimenea ex novo implica la constitución de una servidumbre sobre todos aquellos elementos comunes del edificio por los que pasa, ya sea fachada y/o patio interior, además de tener que romper paredes y forjados en algún caso, y la cuestión que se plantea es sí es el dueño de local comercial tiene derecho a hacerlo, o a exigir que se le dé paso,  o si precisa del consentimiento de la comunidad, cómo y en qué medida, y que mayorías son necesarias en tal caso.

La cuestión puede ser delicada, y no solo porque depende de diferentes hechos y circunstancias que exigen un examen concienzudo de cada caso concreto, sino porque en algunas ocasiones los tribunales han dado soluciones distintas a supuestos aparentemente muy similares.

miércoles, 17 de septiembre de 2014

Responsabilidad civil derivada de filtraciones de agua a través de terrazas privativas, o de uso privativo

El artículo 396 CC menciona las cubiertas entre los elementos comunes del edificio, pero dicha enumeración es de derecho dispositivo, y nada impide que, bien originariamente en el mismo título constitutivo - lo que no ha sido infrecuente en la práctica de la promoción y construcción de los últimos años, en los que ha proliferado la construcción de viviendas con amplias terrazas que son cubierta de las viviendas inferiores, y de áticos a los que se atribuye la titularidad o el uso privativo de la terraza aneja -, o bien, aunque sea mucho más infrecuente en la práctica al ser requerida “la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen la totalidad de las cuotas de participación” (17.6 LPH), por un acuerdo posterior de la junta que modifique el título constitutivo en tal sentido, se atribuya a la cubierta un uso privativo o incluso la condición de elemento de titularidad privativa de uno o varios copropietarios.

La cuestión que se plantea es a quién incumbe reparar e indemnizar por los daños causados a un copropietario como consecuencia de las filtraciones de agua producidas a través de una terraza que es cubierta de todo o una parte de un inmueble, y a quién corresponde sufragar los gastos de las obras necesarias para evitar que se sigan produciendo, ya no cuando dicha terraza es un elemento común del edificio, sin matizaciones, supuesto en el que está claro que la responsabilidad corresponde a la Comunidad de propietarios, sino cuando dicha terraza es de uso privativo de un propietario, aunque en la división horizontal aparezca como un elemento común, o es de titularidad privativa. ¿Corresponde a la Comunidad en todo caso, al propietario que tiene atribuida su titularidad o su uso privativo, o depende, y de qué depende en tal caso?

lunes, 1 de septiembre de 2014

El idioma a utilizar en las juntas de propietarios, el problema y su solución

Por razón del desarrollo turístico de algunas zonas, especialmente de nuestro litoral, no es infrecuente encontrar comunidades de propietarios, integradas en complejos turísticos o “Resorts”, con propietarios de múltiples nacionalidades, fundamentalmente ingleses y alemanes, o rusos en algunas zonas, pero también franceses, holandeses, daneses, suizos, austriacos, noruegos, etc., y en las que, o bien no hay españoles, o los que hay representan un reducido, a veces insignificante, porcentaje dentro de la Comunidad; y la cuestión que se ha planteado en ocasiones, y se sigue planteando, a pesar de que fue resuelta por el Tribunal Supremo hace años, es qué idioma debe emplearse en las juntas, si debe ser el español en todo caso, o siempre al menos que haya algún español en la junta de propietarios, o puede ser cualquier otro idioma, bien el que se utilice espontáneamente por los propietarios, bien el que se elija por mayoría al inicio de la junta, y qué garantías hay que observar en todo caso.

lunes, 18 de agosto de 2014

Excepciones oponibles al tercero tenedor de letras entregadas a cuenta del precio de vivienda a construir


La cuestión que se plantea está relacionada con la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, que también se refiere a esas percepciones anticipadas, remitiéndose a la citada Ley, que modifica en algunos extremos y, por lo que aquí nos interesa, señala expresamente que “b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida ley.”; y está relacionada con un práctica habitual, que por eso recogió la citada DA 1ª, y es la aceptación por el comprador de letras de cambio para pago de una parte del precio de la vivienda a construir, y en qué medida es oponible por el comprador al tercero tenedor de las letras, normalmente una entidad bancaria en la que la promotora las habrá descontado para obtener liquidez, la excepción de incumplimiento contractual por la falta de entrega de la vivienda cuando aquella entidad reclama el pago, y ejercita la acción cambiaria.

La cuestión no es baladí, puesto que por la resolución del contrato de compraventa – aunque no es necesario resolverlo previamente, como ya expliqué en otra ocasión - , el comprador tiene derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, en garantía de las cuales se debe haber otorgado un aval o convenido el seguro a que se refieren la Ley 57/1968 y la DA 1ª de la Ley 38/99, y tendría derecho a la devolución de las letras aceptadas, pero ¿qué ocurre si, como es práctica habitual, han sido descontadas por la vendedora poniéndolas en circulación, y ya no están a su disposición?, ¿puede el tenedor de las letras reclamar su pago, siendo inmune a la excepción basada en la resolución del contrato origen de esas letras por incumplimiento del promotor, salvo que se demostrara que, al adquirir la letra, procedió a sabiendas en perjuicio del deudor o, por el contrario, no puede hacerlo dado el carácter tuitivo de la Ley 57/1968 que devendría ineficaz de admitirse sin trabas la libre circulación de esas letras y la protección que dispensa al tercero cambiario la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque?

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martes, 29 de julio de 2014

El SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento


La palabra “swap”  significa literalmente permuta, cambio o canje y, aunque no tiene por qué limitarse al ámbito de los contratos financieros, lo cierto es que, por su “popularización” estos últimos años, cuando oímos hablar de un “swap” lo identificamos inmediatamente con ese ámbito, y entendemos que se refiere a una permuta financiera, es decir, a un contrato que,  desde el punto de vista jurídico, ha sido calificado como atípico, basado en la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC y art. 50 CCom), autónomo, consensual, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo, y de duración determinada, y que, desde el punto de vista de su objeto, se refiere al intercambio de flujos monetarios calculados en relación con un activo subyacente, en función de un índice fijado como referencia, ya sea un tipo de interés, la tasa de inflación, el precio de una materia prima, o la cotización de una divisa. Es un juego de suma cero, ya que lo que gana una parte lo pierde la otra, y puede contratarse bien como cobertura, para protegerse frente a un riesgo, como p.ej. (típico) la subida del tipo de interés pactado para una hipoteca – la misma subida del tipo pactado para la hipoteca, por la que pagaríamos más intereses, nos haría ganar un dinero con el swap que la compensaría -, bien con una finalidad puramente especulativa, para obtener un lucro gracias al resultado del contrato.

Dada la litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, consecuencia, a veces, de una defectuosa comercialización del producto, como si se tratara de un seguro – y no lo es -  de cobertura de tipos de interés, las cuestiones que se nos plantean son, qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos debe cumplir en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.
En primer lugar hay que señalar que el legislador ha considerado los “swap” como un “instrumento financiero derivado”, esto es, un instrumento que incorpora un riesgo, que puede ser positivo o negativo, relativo a un activo subyacente, y que al separar ese riesgo del subyacente (normalmente un capital denominado nocional, o nominal), permite que el sujeto que lo contrata pueda compensar un riesgo de signo contrario, o bien asumir un riesgo adicional, sin necesidad de adquirir el activo subyacente; y es considerado además como un “producto complejo”, por contraposición a los "productos no complejos", como resulta del art. 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV).

¿Y cuál es la normativa aplicable a las permutas financieras que nos servirá de presupuesto para evaluar la conducta de la entidad oferente de ese producto en la fase previa a la firma del contrato? Pues, tratándose de un instrumento financiero complejo, para su comercialización debe observarse fundamentalmente la normativa protectora prevista en la citada Ley de Mercado de Valores, además de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente hubiese actuado como consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo 1/2007.

A este respecto hay que señalar que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida por su acrónimo en inglés, MIFID, - Markets in Financial Instruments Directive-), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, plazo que, como es habitual, no se cumplió por España ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año, con lo que el régimen aplicable estará en función de la fecha del contrato:

-    Los contratos de permuta financiera anteriores al 1/11/2007 se rigen por el contenido primitivo del art. 79 LMV, así como por el artículo 16 del derogado RD 629/1993 sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

-    Las permutas financieras contratadas entre el 1/11/2007 y el 21/12/2007 se sujetan directamente a las normas de la Directiva MIFID, y

-    Las permutas posteriores a 21/12/2007 – que son las que ahora nos interesan - se rigen por los art. 78 y siguientes LMV, en su redacción vigente tras su reforma parcial por la Ley 47/2007 para incorporar dicha Directiva, y normativa de desarrollo, en particular el RD 217/2008.

Como declara la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y ha reiterado recientemente la STS 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera, y en relación con la legislación vigente, tratándose de clientes minoristas, esto es, los que no son profesionales conforme al art. 78 bis LMV, la entidad debe informarles, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe del art. 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; así lo establece el art. 79 bis, apartados 2 y 3 LMV, y el art. 64.2 RD 217/2008, que regula con mayor detalle este deber de información, señalando que “En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.  b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso, de la idoneidad del producto, lo cual, como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL y otros contra Bankinter y otros (TJCE 2013/142) – puntos 52 y 53 – no va a depender de la naturaleza del producto financiero, sino de la forma en que el mismo es ofrecido al cliente o posible cliente, entendiéndose que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales, no formando parte de dicho concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público en general. Así:

-          La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 LMV, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, en los que la entidad opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada; este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera para determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado en general o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

-          La entidad financiera debe realizar al cliente un test de idoneidad, conforme al art. 79 bis 6 LMV, cuando se prestan servicios que sí conllevan un asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada; en tales casos la entidad debe realizar un examen completo del cliente que suma el test de conveniencia un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas pero, por lo que ahora nos interesa, vamos a referirnos a cómo influye sobre la válida formación del contrato en la medida en que pueda suponer un error como vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a su nulidad.

La regulación del error como vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se contiene en el art. 1.266 en relación con el art. 1.265, y en los arts. 1.300 y ss CC. Sobre esta normativa legal la Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco en otras ocasiones en que se ha tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap (SSTS 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012/11052), y 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013/8053), y señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, lo que debe interpretarse de forma razonablemente rigurosa, dado el principio general de obligación de cumplimiento de los contratos.

La citada STS 385/2014, de 7 de julio, acogiendo la doctrina elaborada por la STS 840/2013 que fijó, tras analizar la reiterada doctrina de la Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, la resume – en su FD 4º - en los siguientes puntos:

“1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.- La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

Dicho de otro modo, lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Por eso la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determina por sí sola la existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.


Esta es, a grandes rasgos, la regulación y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento en la contratación de swap, que permite solicitar la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades giradas por la entidad financiera; después, como siempre, habrá que examinar caso por caso. 

sábado, 19 de julio de 2014

Listados de morosos en Comunidades de Propietarios

En ocasiones se propone por el Presidente de la Comunidad de propietarios, o por propietarios de ésta, bien sea en la Junta o fuera de ella, cuando se toca el tema de las deudas de algunos propietarios con la Comunidad, por razón de cuotas o derramas, la posibilidad de exponer públicamente la condición de moroso de esos propietarios con la finalidad de avergonzarles y coaccionarles así para el pago de la deuda, evitando el recurso a la vía judicial, por el coste y el tiempo que suele llevar implicado; y la cuestión que nos podemos plantear es si eso es posible, y en qué condiciones, para que tal actuación no se pueda considerar que atenta contra el honor del afectado, y no suponga una infracción de la  ley de protección de datos de carácter personal, con las condenas y sanciones que ello puede suponer para la Comunidad.

domingo, 6 de julio de 2014

El derecho de información de los propietarios en propiedad horizontal.

La cuestión que se plantea se refiere al derecho de información de los propietarios de viviendas en régimen de propiedad horizontal, es decir, que pertenecen a una comunidad de propietarios, y se trata de examinar si existe o no ese derecho, cuando se puede ejercer en su caso, y con qué límites, y más concretamente – porque es una cuestión que a veces se plantea, y es fuente de no pocos conflictos - en qué medida un propietario puede acceder, y conseguir copia, de documentación de la comunidad (contratos, nóminas, facturas, extractos bancarios, etc.), tanto desde el punto de vista civil como de la protección de datos.

lunes, 9 de junio de 2014

Una aproximación a la delimitación de las competencias del presidente de una comunidad de propietarios.

La Ley 49/1960, de 21 de julio (RCL 1960/1042) de Propiedad Horizontal se refiere en su artículo 13 a los órganos de gobierno de la comunidad de propietarios, señalando como tales en su apartado 1, la Junta de propietarios, el Presidente y, en su caso, Vicepresidentes, el secretario y el administrador. La cuestión que se plantea, que no es baladí por los problemas que puede ocasionar para la buena marcha de la comunidad concepciones extremas en uno u otro sentido, es la competencia del presidente de la comunidad y, más concretamente, cual es el ámbito de sus competencias frente a un órgano de la comunidad como es la junta de propietarios.

sábado, 31 de mayo de 2014

El embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores en el concurso de acreedores

El art. 48. Ter de la Ley Concursal permite al Juez del concurso de acreedores, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, ordenar el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores de hecho o de derecho de la concursada, y de quienes hubieran tenido dicha condición dentro de los dos años anteriores a la declaración. Se trata de un régimen cautelar de garantía, que la misma Exposición de Motivos de la Ley Concursal (III) califica como el efecto más severo en la declaración del concurso de una persona jurídica, que incardina el embargo preventivo dentro de las medidas cautelares, pues pretende garantizar la efectividad del eventual pronunciamiento de condena de la pieza de calificación del concurso, lo que exige el cumplimiento de unos requisitos. Cuales sean esos requisitos, y quienes pueden resultar afectados por dicha medida, es el objeto de este artículo.
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lunes, 28 de abril de 2014

Alteración de elementos comunes en propiedad horizontal: la fachada.

El artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal (LPH) establece, en relación con el régimen de propiedad del artículo 396 del Código Civil (CC), a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.”, y “b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.”, desprendiéndose del artículo 5 LPH la naturaleza común de todos aquellos bienes que en el título constitutivo no se definen como privativos. Las cuestiones que se plantean son, si está la fachada del edificio en propiedad horizontal, en la parte que se corresponde con el cierre exterior de una vivienda, comprendida dentro de esos elementos comunes; si existe alguna diferencia entre un edificio o lo que se denomina “propiedad horizontal tumbada”, como es el caso de adosados o dúplex; y si es posible, y qué requisitos se precisarían para su alteración.

lunes, 21 de abril de 2014

Prueba pericial, de parte o judicial. La importancia, o no, de la disyuntiva “o”.

La prueba de dictamen de perito, o prueba pericial, regulada en los arts. 335 a 352 LEC, y a la que ya me he referido en otras ocasiones al tratar el juramento o promesa a que se refiere el art. 335.2 LEC, y las facultades y extralimitaciones judiciales respecto de la misma, es uno de los medios ordinarios de prueba que pueden ser usados en juicio por las partes (art. 299.1.4º LEC), y es un medio peculiar, tanto por el sujeto que la lleva a efecto, el perito, que es un tercero poseedor de especiales conocimientos relacionados con el objeto del proceso, como por su objeto y finalidad – ilustrar al tribunal -, que lo diferencian del resto de medios de prueba, señalando al respecto el art. 335 LEC que1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos  que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.”

La cuestión que plantea la redacción del citado precepto, bastante discutible y discutida, es si admisible la duplicidad de informes de una parte sobre el mismo objeto, es decir, si puede una parte aportar dictamen pericial y pedir la emisión de otro dictamen por perito designado por el tribunal, dada la regulación de la prueba pericial como un medio de prueba en el marco del proceso cuya responsabilidad atañe a las partes, y por lo mismo su pertinencia y utilidad, y  dado, además del coste que implica, que el designado judicialmente no tiene carácter dirimente, y que como dice la Exposición de Motivos LEC “a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción.”, lo que se concreta – a la importancia de ese juramento o promesa a que ya me referí en otro post  - en el art. 335.2 LEC.

lunes, 31 de marzo de 2014

Acerca del contenido del acta de la junta de propietarios

El órgano soberano en una comunidad de propietarios en régimen propiedad horizontal es la junta de propietarios, que es a quien corresponde conocer y decidir en todos los asuntos de interés general para la Comunidad (art. 14 LPH), conforme al régimen de mayorías previsto para cada caso, lo que afectará, también individualmente, a todos los propietarios que la integran, y es por ello que está previsto legalmente que los acuerdos adoptados por la junta se deben reflejar en un libro de actas. Cuál debe ser el contenido del acta de la junta para que surta todos los efectos que están legalmente previstos, como es muy principalmente la ejecución de los acuerdos adoptados, es el problema que ahora nos ocupa.

En relación con el contenido del acta en el que deben quedar reflejados los acuerdos adoptados en una junta de propietarios, y los requisitos que debe reunir el libro de actas, el original artículo 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, se limitaba a señalar que Los acuerdos de la Junta de Propietarios se reflejarán en un libro de actas foliado y sellado por el Juzgado municipal o comarcal correspondiente al lugar de la finca o diligenciado por Notario.”; redacción que estuvo vigente hasta el 5 de mayo de 1992, en que entró en vigor la modificación introducida por la disposición final 2 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, que mantuvo la redacción genérica anterior respecto al contenido del acta, e incorporó el requisito del diligenciado del Libro por el Registrador de la Propiedad, al señalar en su nueva redacción que “Los acuerdos de la junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.”, lo que se concretó en el RD 1368/1992, de modificación del Reglamento Hipotecario y del Reglamento Notarial. Ante una referencia al libro de actas tan limitada nos podemos plantear si son exigibles o no determinados requisitos para la redacción del acta de la junta, y cuales son las consecuencias de su omisión.

lunes, 24 de marzo de 2014

Responsabilidad civil del abogado, su tratamiento jurisprudencial


 ÍNDICE

  1. Introducción.
  2. La responsabilidad civil del abogado en el Ordenamiento Jurídico español.
  3. Naturaleza jurídica de la relación abogado – cliente.
  4. Aspectos del  tratamiento de la responsabilidad civil del abogado por los tribunales:
4.1    Requisitos para la declaración de responsabilidad.
4.2    El comportamiento negligente. Una casuística muy variada.
4.3    Su imputabilidad objetiva: una obligación de medios, no de resultados.
4.4    La carga de la prueba de la falta de diligencia.
4.5    El daño como presupuesto de la responsabilidad civil:

4.5.1    Su concepto.
4.5.2     La cuestión de su valoración o cuantificación.
  1. Conclusiones.

Bibliografía
Anexo de jurisprudencia


1.- Introducción

Con la cautela propia de los límites que puedan suponer los criterios de selección (filtro) de sentencias utilizados para la elaboración de este trabajo, y de la previa selección y asignación de esos criterios por los autores de la base de datos utilizada (WESTLAW), es posible observar un incremento exponencial en el número de sentencias que se refiere a la responsabilidad civil de abogados, y así, mientras que en el periodo comprendido entre los años 1990 a 2000 se contabilizan 29 sentencias, con los mismos criterios, entre los años 2001  y 2013, se contabilizan 149 sentencias sobre responsabilidad civil de los abogados en el ejercicio de su actividad profesional.

Parece claro que es un tema cuya relevancia es cada vez mayor, lo que obedece a una multiplicidad de causas – el incremento exponencial de la actividad económica y, por tanto, jurídica (no necesariamente jurisdiccional), y, sin duda, una mayor concienciación por parte de los clientes-consumidores respecto a sus derechos y a la posibilidad de reclamar contra el abogado cuando considera que ha incurrido en negligencia en el ejercicio de su actividad profesional, y lo ha perjudicado, causando un daño indemnizable –, a las que la jurisprudencia intenta dar solución, afrontando una casuística muy variada desde una normativa reguladora muy escasa y anticuada.

En este trabajo se pretende realizar un estudio jurisprudencial desde 1990 hasta nuestros días, examinando la casuística y sentencias más significativas para la materia, y sistematizando a partir de las mismas los problemas teóricos y prácticos que se plantean, y los criterios jurisprudenciales de resolución de los mismos.

Acceso completo en el BLOG+ de: www.masabogado.com

sábado, 15 de marzo de 2014

Acerca de los excesos de adjudicación en la herencia, y sus consecuencias tributarias.

Introducción

Resuelve la sentencia comentada (STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª), núm. 302/2013, de 22 de abril (JT/2013/1028) un recurso contencioso administrativo, contra una resolución del TEARM que desestima una reclamación económico-administrativa contra una liquidación en concepto de ITP por un exceso de adjudicación puesto de manifiesto en una escritura de adjudicación de herencia; en la escritura consta que a la actora se adjudicó en pago de sus derecho hereditarios la nuda propiedad de una finca y una tercera parte indivisa del pleno dominio de otra por un valor de 280.000 €, siendo el valor de su lote hereditario de 76.680 €, por lo que resultaba un exceso de adjudicación de 203.320 €, exceso que compensó en metálico al otorgamiento de dicha escritura a los demás interesados en la herencia.

El Servicio de Gestión Tributaria señaló la existencia de un exceso de adjudicación que debía tributar por TP, con base en el exceso que se hace constar en la misma escritura, y en que, aun siendo de naturaleza indivisibles los bienes adjudicados, conforme al art. 1.062 CC, dicho exceso podría haberse evitado realizando adjudicaciones diferentes. La demandante opone que ningún exceso de adjudicación resultante de la extinción del condominio de bienes indivisibles, o que desmerezcan mucho por su división, con compensación en metálico, está sujeta al referido impuesto, se trate de una comunidad hereditaria o de otra ordinario, citando la SSTS de 23 de mayo de 1998 (RJ 1998/4149) y 28 de junio de 1999 (RJ 1999/6133) que señalan que la división de la cosa común es un acto interno de la comunidad de bienes en el que no hay traslación de la propiedad sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente de los comuneros.

jueves, 27 de febrero de 2014

Discapacidad y accesibilidad, tras la Ley 8/2013, de 26 de junio, de modificación de la Ley de Propiedad Horizontal.

Ya tuve ocasión, en otro artículo, de referirme a la modificación de dos preceptos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH), en concreto los  apartados 2 del art. 10, y 3 del art.11, por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE 2 agosto 2011) que, en la línea de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, quería facilitar la adopción de acuerdos que permitan la accesibilidad de las personas con discapacidad, y a tal efecto elevaba el límite de 3 a 12 mensualidades de gastos comunes ordinarios para poder imponer actuaciones y obras de accesibilidad, sin necesidad de contar con el acuerdo mayoritario de la comunidad. ¿Ha supuesto la Ley 8/2013, de 26 de junio de rehabilitación, regeneración, y renovación urbanas, que modificó la LPH – modificando el art. 10, y derogando el art. 11, a que se refería la anterior reforma – alguna modificación en este régimen?

martes, 18 de febrero de 2014

Privación del derecho de voto en junta de propietarios, por incumplimiento de convenio en concurso de acreedores

El art. 15 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) se refiere a la privación del derecho de voto en las juntas de propietarios al establecer en su párrafo 2 que “Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto.” El precepto establece pues, clara y taxativamente, que hay que estar al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad para poder ejercer ese derecho de voto, sin distinguir incluso entre acuerdos que requieran mayoría o unanimidad (SAP Barcelona núm. 415/2005, de 1 de julio. AC 2006/1322).

Pero la cuestión que se plantea es qué ocurre en el caso de deudas con la comunidad contraídas con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores de un propietario si, existiendo un convenio aprobado en dicho proceso de concurso, éste resulta incumplido. Las cuestiones implícitas en esta cuestión son varias: qué se entiende por deudas vencidas, qué efectos tiene la aprobación del convenio sobre los créditos concursales, y qué efectos tiene su incumplimiento al objeto de considerar la deuda con la comunidad como vencida y, por tanto, causa de privación del derecho de voto en junta de acreedores, que es la cuestión que nos ocupa.

martes, 28 de enero de 2014

Comentario crítico a la Ley 1/2013, de medidas para la protección de deudores hipotecarios

La crisis de la economía española, por la concurrencia de varias causas, crisis financiera y económica nacional e internacional, recesión económica y sobreendeudamiento de muchos países de la zona euro (entre ellos España), el exceso de oferta y la hipervaloración de los inmuebles – la burbuja inmobiliaria -  sostenidas durante años por una política de dinero barato para sostener, artificialmente, la economía, impulsando un mercado crediticio en continua expansión que ha contribuido a un irresponsable endeudamiento, unido a un fuerte aumento del desempleo (en el primer trimestre de 2013 superó los seis millones de personas, y una tasa del 27,16%) han provocado la dificultad cuando no imposibilidad de muchos ciudadanos de hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios contratados en la etapa previa de bonanza y de crecimiento.