Me refería el año pasado por estas fecha, en una entrada en este
blog, a los
intereses de demora, a su abusividad y a las consecuencias de su nulidad, y después de distinguir los
intereses remuneratorios u ordinarios, que es el precio del contrato de
préstamo y por tanto un elemento esencial del mismo, de los intereses de
demora, que es un elemento accesorio de contrato y se refiere a la
indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las
cuotas del préstamo, dábamos respuesta a algunas cuestiones que se nos
planteaban, como si existe diferencia entre unos y otros a efectos de controlar
su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales
son los criterios, en el caso de los intereses de demora, para determinar la
abusividad de la cláusula por la que se establecen, y cuáles son las
consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula.
Todo
lo afirmado al respecto en dicha entrada a este blog sigue vigente y, por
tanto, el que tenga interés en conocerlo o recordarlo, puede utilizar el enlace
que he dejado al comienzo de esta entrada. Pero una de las cuestiones en las
que se ha planteado una novedad interesante está relacionada con la
determinación de si existe o no desproporción en el interés de demora
aplicado, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no
abusividad en esta cláusula,
puesto que tanto la Directivas 1993/13/CEE como el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios prevén expresamente la
abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la
indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial
efectivamente causado al profesional o empresario, de tal forma que lo
determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa
proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización
asociada al incumplimiento.
A
este respecto el Tribunal Supremo tiene señaladas una serie de pautas, con
base en la doctrina del TJUE (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso
Mohamed Aziz, párrafo 69), como son, en primer lugar las normas aplicables en
Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, al
objeto de que el juez pueda valorar si, y en qué medida en su caso, el contrato
deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por esa
legislación; y en segundo lugar el juez nacional debe comprobar si el
profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa
con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una
negociación individual
Respecto
al marco señalado por nuestra legislación podemos recordar que existen
múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, que ya ha sido
resuelto por nuestro Tribunal Supremo, dependiendo del ámbito en el que se
realiza el préstamo.
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Los
efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por
su carácter abusivo, son – nada ha cambiado en este punto - , los mismos que
respecto de los préstamos personales se estableció en la STS 265/2015, de 22 de
abril, tal y como se declaró en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre , y
79/2016, de 18 de febrero, esto es, que no ha lugar a una reducción hasta el
límite admisible, sino que hay que proceder a su eliminación total.
Antes,
y todavía ahora, era relativamente frecuente encontrar operaciones de préstamo
con intereses de demora pactados a tipos del 25%, y hasta del 29%, y cuando el
consumidor se atrevía a defenderse de lo que era un abuso manifiesto (en
algunas liquidaciones a veces la indemnización por demora superaba el
principal), la respuesta de los tribunales solía ser, en el mejor de los casos,
la aplicación analógica del máximo legal previsto para los créditos al consumo.
Eso se ha terminado, como se ha terminado considerar que por el hecho de que el
tipo previsto esté dentro del máximo legal previsto hay que entender que existe
proporcionalidad entre la indemnización por incumplimiento pactada y el daño
realmente sufrido por la entidad acreedora, ahora también en el caso de los
préstamos hipotecarios, al menos en el caso de los consumidores.
Como
señalaba en un reciente artículo sobre ”La
nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, haciéndome
eco del voto particular del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco
Javier Orduña Moreno a la STS 376/2016, de 3 de junio – que era a propósito de
la cláusula suelo, pero cuyo argumento es extensivo a cualquier cláusula
abusiva - sigo sin apreciar las sustanciales diferencias entre “Basilio y
Emiliano”, salvo por el hecho de ser una opción legislativa, que justifiquen
defender a uno, y dejar al otro a la merced de las condiciones que le quieran
imponer, pero de momento es lo que hay, y no es poco dada cuenta como estábamos
hace solo unos años.
José Ignacio Martínez Pallarés
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