Qué esperar cuando estás esperando (la decisión del TJUE sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo)

Ya he tenido ocasión de referirme en varias ocasiones a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad (en particular en ”Acerca de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y de su posible nulidad”), partiendo de la licitud a priori a dichas cláusulas, conforme establece la STS 241/2013, de 9 de mayo, siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones; también tuve ocasión de referirme, en ”Nulidad de la cláusula suelo, retroactividad y devolución de intereses”, a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y a desde cuando surte efecto esa declaración, es decir, si es retroactiva o no, y, por tanto, si es posible o no reclamar lo pagado de más desde el inicio de la vida del préstamo hipotecario, y manifestando mi posición a favor de la retroactividad total, conforme a los efectos que son propios de la nulidad, concluía afirmando que se trataba de un problema no resuelto de forma uniforme por nuestras Audiencias Provinciales, por el diferente alcance que las mismas habían venido dando a la declaración de irretroactividad realizada por la citada STS 241/2013. Se trata de un debate con el que trató de terminar la STS 139/2015, de 25 de marzo (JUR 2015/105647), como traté en ”Cláusula suelo y delimitación por el Tribunal Supremo del alcance de la retroactividad”, que limitó el alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad a la fecha de publicación de la repetida STS 241/2013, una solución que podría gustar más o menos – a mí personalmente no me gustaba nada – pero a efectos prácticos parecía terminar con los interrogantes suscitados tras las STS 241/2013, y con una cierta inseguridad jurídica derivada de los distintos criterios sostenidos por distintos juzgados y Audiencias.

Pues bien, el año pasado dábamos cuenta de que el debate no había terminado, como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), asunto C-154/15, por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Granada, en el marco del ejercicio acumulado de las acciones de reclamación de nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca, y de reclamación de las cantidades pagadas en exceso a la entidad bancarias de resultas de dicha cláusula, aunque a mi juicio esta última no es propiamente una acción que se acumule a la anterior, sino una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad.

A este respecto, y como trámites previos a que se dicte sentencia por el TJUE se tuvieron que pronunciar la Comisión Europea y el Abogado General, y los hicieron en sentidos distintos:

- En la respuesta que dio la Comisión Europea a las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE -  que hace cita de la STJUE de 21 de marzo de 2013, en el asunto C-92/11 entre RWE Vertrieb AG y Cerbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, en el que se planteó la cuestión de la limitación en el tiempo de los efectos de sentencia, de modo que no se aplicara a las modificaciones de tarifa producidas con anterioridad a la fecha en que se dictó, invocando a tales efectos las “graves consecuencias financieras” - , declarando su inaplicabilidad a este caso, puesto que no concurrirían en este caso ninguno de los presupuestos que permitirían una limitación de los efectos de la declaración de nulidad; esto es, 1) ni concurre la “buena fe de los círculos interesados” , en la medida en que se trataría aquí de limitar la interpretación de “no vinculación” de cláusulas abusivas, cuando el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE excluye expresamente la buena fe en caso de cláusulas abusivas, no pudiendo invocarla los comerciantes que hubieran incluido dichas cláusulas en sus contratos con consumidores para limitar los efectos de la abusividad; y 2) tampoco consta acreditada la hipotética existencia de “trastornos graves” en el sentido indicado por los apartados 61 y 62 de la citada STJUE, antes transcritos, ni las consecuencias financieras para las entidades financieras pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación que hace el Tribunal.

Hay un límite que la Comisión reconoció, claro, que es “el principio de cosa juzgada y la necesidad de salvaguardar la estabilidad del Derecho y las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia”, es decir, que la sentencia que se dicte por el TJUE no puede afectar a las sentencias firmes ya dictadas, pero la Comisión consideró inadmisibles otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas, como que no afecte en forma alguna a los pagos realizados antes de que el tribunal dicte sentencia declarando la nulidad de la cláusula que ha dado lugar a esos pagos, lo que además de carecer de justificación y respaldo jurídico – el artículo 1.303 CC es muy claro respecto a las consecuencias de la nulidad – socava la aplicación de la Directiva y el efecto disuasorio de su artículo 6.1, que no permite siquiera la moderación por los tribunales de los efectos de esa nulidad, porque sería tanto como dejar el cumplimiento de la legislación europea al criterio discrecional de cada juez o tribunal, y eso es contrario a los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión.

- No fue esa sin embargo la respuesta del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 13 de julio de 2016 en los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, señalando:

·        Respecto al principio de equivalencia, que exige que la norma nacional controvertida se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho de la Unión y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes, señala que el Tribunal Supremo no reserva la posibilidad de limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias a los litigios en los que resulta aplicable el Derecho de la Unión y que ya ha recurrido a esa posibilidad en controversias puramente internas.

·        Respecta al principio de efectividad, manifiesta que el TJUE ha declarado reiteradamente que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales, y que, desde esta perspectiva procede tomar en consideración el principio de seguridad jurídica que determinó que se decidiera limitar esos efectos.

·        Respecto al objetivo perseguido por Directiva 93/13, por el que la sanción de las cláusulas abusivas con arreglo a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debe tener un efecto disuasorio frente al profesional y debe tener por objeto restablecer un equilibrio real entre éste y el consumidor, manifiesta que el principio disuasorio queda plenamente garantizado a partir del 9 de mayo de 2013, porque los profesionales están obligados a no utilizar más las cláusulas suelo siendo condenados a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas.

·        Respecto a la situación anterior al 9 de mayo de 2013 señala que las cláusulas suelo no dejan de considerarse abusivas y nulas, si bien esa nulidad sólo surtirá sus plenos efectos a partir de la fecha de la sentencia del órgano jurisdiccional supremo que la declara, lo que queda justificado con los argumentos del Tribunal Supremo como son el mantenimiento de la seguridad jurídica en atención al carácter innovador de su resolución, ― apreciación que no comparte el Abogado General, ― y las circunstancias excepcionales que concurrían, como era la dimensión endémica de la utilización de las cláusulas suelo, lo que obligaba a ponderar  la protección debida a los consumidores en virtud, y las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario debilitado.

Concluía el Abogado General señalando que “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas “suelo”, ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.”

Los argumentos del Abogado general me parecieron francamente débiles, y hasta desganados, frente a la claridad y contundencia de los argumentos de la Comisión, favorable a la plenitud de los efectos de la declaración de nulidad desde el inicio de la relación contractual – con la que me he alineado desde el principio - , pero es verdad que el TJUE suele alinearse con el Abogado General y habrá que esperar todavía  a que se dicte sentencia para ver qué ocurre, con los procedimiento paralizados por los diferentes tribunales a la espera de la decisión del TJUE – por el TS por Auto de 12 de abril de 2016, y por diferentes Audiencias Provinciales -, porque quedan vinculados por la misma; pero, como ya señalé en el post de noviembre de 2015, y me ratifico, a mí me parece razonable que esa sentencia  se dicte en el mismo sentido solicitado por la Comisión Europea, y en contra de la construcción, un tanto artificial, realizada por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la declaración de nulidad, y de la opinión del Abogado General que avala esa solución.

Creo que es lo que es razonable esperar mientras esperamos esa resolución.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com