lunes, 25 de julio de 2016

Criterios para la declaración de nulidad, por abusividad, de intereses de demora en préstamos hipotecarios.


Me refería el año pasado por estas fecha, en una entrada en este blog, a los intereses de demora, a su abusividad y a las consecuencias de su nulidad, y después de distinguir los intereses remuneratorios u ordinarios, que es el precio del contrato de préstamo y por tanto un elemento esencial del mismo, de los intereses de demora, que es un elemento accesorio de contrato y se refiere a la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas del préstamo, dábamos respuesta a algunas cuestiones que se nos planteaban, como si existe diferencia entre unos y otros a efectos de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales son los criterios, en el caso de los intereses de demora, para determinar la abusividad de la cláusula por la que se establecen, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Todo lo afirmado al respecto en dicha entrada a este blog sigue vigente y, por tanto, el que tenga interés en conocerlo o recordarlo, puede utilizar el enlace que he dejado al comienzo de esta entrada. Pero una de las cuestiones en las que se ha planteado una novedad interesante está relacionada con la determinación de si existe o no desproporción en el interés de demora aplicado, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no abusividad en esta cláusula, puesto que tanto la Directivas 1993/13/CEE como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario, de tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

A este respecto el Tribunal Supremo   tiene señaladas una serie de pautas, con base en la doctrina del TJUE (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69), como son, en primer lugar las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, al objeto de que el juez pueda valorar si, y en qué medida en su caso, el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por esa legislación; y en segundo lugar el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual

Respecto al marco señalado por nuestra legislación podemos recordar que existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, que ya ha sido resuelto por nuestro Tribunal Supremo, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.

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Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son – nada ha cambiado en este punto - , los mismos que respecto de los préstamos personales se estableció en la STS 265/2015, de 22 de abril, tal y como se declaró en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero, esto es, que no ha lugar a una reducción hasta el límite admisible, sino que hay que proceder a su eliminación total.

Antes, y todavía ahora, era relativamente frecuente encontrar operaciones de préstamo con intereses de demora pactados a tipos del 25%, y hasta del 29%, y cuando el consumidor se atrevía a defenderse de lo que era un abuso manifiesto (en algunas liquidaciones a veces la indemnización por demora superaba el principal), la respuesta de los tribunales solía ser, en el mejor de los casos, la aplicación analógica del máximo legal previsto para los créditos al consumo. Eso se ha terminado, como se ha terminado considerar que por el hecho de que el tipo previsto esté dentro del máximo legal previsto hay que entender que existe proporcionalidad entre la indemnización por incumplimiento pactada y el daño realmente sufrido por la entidad acreedora, ahora también en el caso de los préstamos hipotecarios, al menos en el caso de los consumidores.

Como señalaba en un reciente artículo sobre La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, haciéndome eco del voto particular del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno a la STS 376/2016, de 3 de junio – que era a propósito de la cláusula suelo, pero cuyo argumento es extensivo a cualquier cláusula abusiva - sigo sin apreciar las sustanciales diferencias entre “Basilio y Emiliano”, salvo por el hecho de ser una opción legislativa, que justifiquen defender a uno, y dejar al otro a la merced de las condiciones que le quieran imponer, pero de momento es lo que hay, y no es poco dada cuenta como estábamos hace solo unos años.

José Ignacio Martínez Pallarés

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lunes, 18 de julio de 2016

La instalación de aparatos de aire acondicionado en edificios en régimen de propiedad horizontal.


La cuestión que se plantea es si es posible para los propietarios de una vivienda o local en propiedad horizontal la instalación de la unidad exterior de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes del edificio, como la fachada, ya sea exterior o al patio interior, o en la cubierta del edificio, y si tiene la entidad suficiente para considerar que suponen una alteración de la configuración o estado exterior del inmueble y, por tanto, si se encuentra o no sometida a la prohibición del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y, por tanto, si  precisan o no de autorización previa de la comunidad de propietarios.

El problema es complejo, dada la existencia de numeroso edificios que en el momento de su construcción no pudieron prever determinadas mejoras tecnológicas, ni su generalización, como ha ocurrido con los aparatos de aire acondicionado, y en consecuencia no tienen un lugar previsto para la ubicación de las unidades exteriores, que no ocasione problemas de inmisión (por ruidos o aire caliente) a ningún vecino, ni tampoco, claro está, las conducciones precisas desde ese punto a cada una de las viviendas; ello ha dado lugar, sin duda, a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, hoy de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio.

Para enfocar el problema conviene empezar por recordar que el artículo 7.1 LPH establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

lunes, 11 de julio de 2016

La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores (II) (A propósito de la STS, Pleno, Sala 1ª núm. 367/2016, de 3 de junio)


Ya hace tiempo dediqué un artículo con el mismo título “La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, a este mismo tema, es decir, a examinar en qué medida la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula por falta de transparencia que se aplicaba de forma indiscutida a los consumidores, conforme a las SSTS 241/2013 y 464/2014, era posible aplicarla a aquellos – personas físicas o jurídicas - que no tienen dicha condición; y ya señalábamos que la cuestión no parecía a priori muy discutible, en el sentido de que la jurisprudencia encuadraba la impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real implícito en el marco general del control de abusividad, dentro de un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios, y en ese sentido se venía decantado la práctica unanimidad de los tribunales, pese a algunas sentencias aisladas en otro sentido (p. ej., la sentencia del Juzgado Mercantil de Málaga núm. 1311/2014 de 30 septiembre, o la SAP Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio), y concluíamos señalando que “Hay que reconocer, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la SAP de Córdoba, que no es el mismo el supuesto de hecho el del préstamo a una pequeña lavandería industrial en el que el bien hipotecado es la vivienda familiar de los fiadores, que el del préstamo al promotor que, en el ejercicio de su actividad empresarial, contrata una promotora inmobiliaria con una entidad bancaria, no es lo mismo; no obstante, y por encima de esas diferencias, la SAP de Barcelona – que rechazaba la nulidad en caso de no consumidores - parece más acorde con la doctrina del Tribunal Supremo.”


La evolución de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que invitábamos a vigilar, ha seguido limitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia – en los casos en que se dan las condiciones para la declaración de tal nulidad  - a los consumidores, y la reciente STS núm. 367/2016, de 3 de junio, de Pleno, que es la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncia expresamente sobre la asimilación entre el control de transparencia y el concepto de abusividad, ha venido a confirmar dicha restricción al excluir expresamente dicho control de transparencia de la contratación entre empresarios bajo condiciones generales.

A este respecto conviene recordar lo que significa el principio de transparencia, como concepto distinto del control de inclusión o de incorporación, como aclarábamos en una entrada a propósito de la STS 138/2015, de 24 de marzo, y es que una cosa son las exigencias derivadas del control de incorporación a que se refieren los artículos 5.5 (exigencia de “…transparencia, claridad, concreción y sencillez.”),  y 7.b (no incorporación de las “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”), de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y otra que, superando ese control, una cláusula legible y comprensible gramaticalmente implique al tiempo una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pase inadvertida al consumidor medio, y a ello obedece esa exigencia de transparencia entendida como comprensión real, tanto de la carga económica como de la posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado, impidiendo que se produzca un  desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo.

Partiendo de esta distinción, la reciente STS 367/2016, de 3 de junio, señala:

- Que aunque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, también afirma que eso no quiere decir que no pueda existir abuso de una posición dominante entre empresarios o profesionales, mediante la imposición de condiciones generales abusivas, contrarias a la buena fe, que causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y por eso la STS 241/2013, de 9 de mayo, al tiempo que rechazó expresamente (FJ 233 c)) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, también recordó (FJ 201) que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no; ahora bien, en el caso de empresarios o profesionales ese concepto se sujetará a las normas generales – Código Civil - sobre la nulidad contractual.

- Que es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, es decir, el también denominado segundo control de transparencia que va tras el de inclusión, que es el que implica que no pueden utilizarse cláusulas que, aunque gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio tal y como éste se lo pudo representar en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (en este sentido SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo, 638/2013, de 18 de noviembre, 333/2014, de 30 de junio, 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril,  y 705/2015, de 23 de diciembre). Y ello es así porque “este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor …Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.”

- Que no corresponde a los tribunales – y esta es la razón fundamental del Tribunal para justificar la diferencia de trato entre unos y otros, consumidores y no consumidores - corregir lo que considera que no es una laguna legal sino una opción legislativa, como es la de no ofrecer una especial protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual; y a este respecto recuerda el TS que los artículos 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, y que conforme a la buena fe se ejecutarán y cumplirán, y que este principio general de buena fe es una norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, cuando suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, al modificar subrepticiamente el contenido que éste haya podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

Ya estaba claro, pero el Pleno del Tribunal Supremo ha terminado de despejar con esta sentencia cualquier duda al respecto: que en el caso de empresarios o profesionales no es posible invocar (al menos directamente), el control de transparencia cualificado para pedir la nulidad de una cláusula abusiva, control que queda reservado a los consumidores.

Ahora bien,  y siguiendo el ejemplo que sirve para ilustrar el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno, concurrente con el fallo por las circunstancias del caso concreto, pero discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de debate, ¿tanta diferencia hay entre Basilio y Emiliano?

En el ejemplo propuesto Basilio y Emiliano son hermanos, con la misma formación, sin especiales conocimientos ni experiencia en la contratación de productos o servicios financieros, que solicitan, cada uno de ellos, a título personal, un préstamo bancario a la misma Entidad, siendo atendidos por la misma persona, y recibiendo exactamente la misma información estandarizada, pero mientras que el primero lo hace para montar un quiosco, el segundo lo hace para comprarse una vivienda, suscribiendo finalmente sendos préstamos hipotecarios con una cláusula suelo. Pues bien, pese a que ambos asumieron una idéntica posición negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta de la transparencia debida, solo el segundo de los hermanos obtendrá la protección que se deriva de la aplicación del control de transparencia. ¿Está realmente justificada la diferencia de trato entre uno y otro?

Parece claro que no, y habrá que ir dándole vueltas a la relación que existe entre la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, exigidos por la legislación civil y mercantil general, a la que se refiere el Tribunal Supremo como fundamento de la nulidad contractual a la que pueden acudir los no consumidores, y la transparencia como nuevo principio jurídico de indudable influencia tanto en el desarrollo de normativa especial, especialmente en el desenvolvimiento de directrices de orden público económico, como en la interpretación y aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, al ser una concreción del papel y función que hoy en día desempeña el principio de buena fe en la ordenación del tráfico patrimonial bajo condiciones generales, de forma que justifica los especiales deberes de configuración jurídica que incumben al contratante predisponente en orden a procurar la comprensibilidad real, y no meramente formal, de la reglamentación predispuesta. Esto lleva a este Magistrado discrepante a afirmar en su voto particular que “una vez contrastado el alcance informador del nuevo criterio introducido por la norma, esto es, su proyección de auténtico principio jurídico en el ámbito de la contratación bajo condiciones generales, la relevancia del instrumento jurídico configurado para su aplicación (control de transparencia), su innegable expansión conceptual y, sobre todo, su conexión o raigambre con la convicción social que ya considera el concepto de transparencia como una encarnación del ideal de lo justo, la jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios;”

El Tribunal Supremo lo ha dejado claro, sí, y no cabe la apelación directa a ese control de transparencia cualificado para eliminar la cláusula suelo – y lo mismo cabe decir de otras cláusulas abusivas - en el caso de no consumidores, pero es posible seguir explorando las posibilidades de ese principio de transparencia y su relación con la buena fe contractual, en orden a solicitar la nulidad de cláusulas abusivas en el caso de pequeños empresarios y profesionales, para evitar situaciones de abuso contractual que, sin duda, existen.

Caso por caso, y atendiendo a las concretas circunstancias, pero no todo está dicho todavía.


José Ignacio Martínez Pallarés


lunes, 4 de julio de 2016

Propiedad horizontal y discapacidad: la instalación de una grúa en una piscina.

Ya tuve ocasión, en un artículo, de referirme a la modificación de dos preceptos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH), en concreto los  apartados 2 del art. 10, y 3 del art.11, por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que, en la línea de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, quería facilitar la adopción de acuerdos que permitan la accesibilidad de las personas con discapacidad, y al tratamiento de la discapacidad y accesibilidad tras la Ley 8/2013, de 26 de junio , que modificó la LPH en esta materia, dos artículos en los que trataba este tema con carácter general.

Pero de lo que ahora se trata es de una aplicación concreta de ese régimen a un supuesto muy concreto, como es el de la denegación en junta de propietarios de la autorización para instalar una silla grúa para minusválidos junto a la piscina comunitaria, a fin de que poder hacer uso de ese elemento común, facilitando el acceso a la piscina de un minusválido sin tener que recurrir a terceras personas, y de la impugnación de dicho acuerdo solicitando que se impusiera a la Comunidad demandada la obligación de autorizar dicha instalación.

A este supuesto concreto se refiere la STS (Sala 1ª) núm. 619/2013, de 10 de octubre, que casa y anula la SAP de Valencia (Sección 11ª)  núm. 199/2011, de 28 de marzo, y que sigue teniendo plena vigencia e interés, pese que se refiera a una situación nacida con anterioridad a la citada reforma de la Ley de Propiedad Horizontal realizada por la Ley 8/2013, de 26 de junio que, por lo mismo, no era de aplicación en ese momento a este caso concreto.