sábado, 21 de enero de 2017

Y al final, fuesen, y no hubo nada (A propósito del RDL 1/2017 sobre la cláusula suelo).


Llevan tiempo Gobierno y oposición - desde que se publicó la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que declaró que la nulidad de la cláusula suelo debía surtir efecto desde el inicio del contrato -  negociando un  mecanismo para articular la devolución por los Bancos del dinero cobrado de más por las cláusulas suelo de las hipotecas, habiéndose aplazado en varias ocasiones por no llegar a un acuerdo respecto a los términos del mismo, pero con la vista puesta en el previsible incremento del número de demandas de los consumidores, como señala el preámbulo la propia exposición del RD-Ley 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (BOE de 21/01/2017), y el previsible impacto perjudicial –vía costes y mayores retrasos - que podría tener en una Administración de Justicia secularmente colapsada falta de personal y de medios.

Como tantos otros, he seguido las noticias entorno a los dimes y diretes, amagos y bravuconadas  de gobierno y oposición en torno al proyectado RDL, y puesto que, como vienen señalando juzgados y tribunales, la cláusula suelo es lícita y el problema ha sido la falta de transparencia en la comercialización de la hipoteca – que es lo que dice la STS de 9 de mayo de 2013 – siempre he creído que tanto debate iba a parar en nada frente a las expectativas creadas, que todo iba a quedar en fuego de artificio, y así ha sido finalmente, recordándome el papel desempeñado por gobierno y oposición aquel estrambote del soneto de Cervantes “Y luego, incontinente, caló  el chapeo, requirió la espada, miró al soslayo, fuese y no hubo nada.”

Es solo una opinión, pero creo que hay razones fundadas para hacer esta afirmación, y no las he encontrado hasta ahora para la contraria, sobre todo si tenemos en cuenta el proceso que se han seguido normalmente en estas reclamaciones de nulidad de cláusula suelo.

El proceso ha consistido hasta ahora en la comprobación de la existencia de la cláusula suelo, de la falta de transparencia, el re-cálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, para evaluar su repercusión económica (tema que traté AQUÍ y AQUÍ), el requerimiento previo a la Entidad financiera para llegar a un acuerdo extrajudicial sin necesidad de procedimiento judicial, y demanda en caso de negativa o de silencio en un plazo prudencial.

Sí, llegar a un acuerdo, porque pedir se pide siempre todo, pero las entidades financieras siempre han sido tan libres para hacer una oferta como el cliente para decidir si le convenía o no, y  contra lo que tantos afirman, somos muchos los profesionales  que velamos por el interés de nuestros clientes, y su interés será lo que él mismo determine como tal, previamente informado de todos los extremos y posibilidades, no lo que diga el Banco ni tampoco lo que digamos nosotros como sus abogados. La cuestión es que las entidades financieras – y aquí hablo de mi experiencia personal porque desconozco los datos globales -, en algún caso aislado, vinculado casi siempre a intereses comerciales, proponía un acuerdo, y en otros, la mayoría, lo rechazaba alegando que la cláusula superaba los controles de inclusión y de transparencia, que el cliente tenía pleno conocimiento del papel que jugaba la cláusula en la economía del contrato, y que, por tanto, la cláusula no era nula; había que demandar finalmente, y el Juzgado dictaba sentencia, declaraba la nulidad, y condenaba a la entidad financiera al reintegro de lo indebidamente cobrado con sus intereses, y al pago de las costas procesales.

Bien, visto este proceso, ¿qué hay de novedoso y revolucionario en este tan traído y llevado RD-Ley que tantos sudores y esfuerzos ha costado a nuestros legisladores?

Poco en realidad, siendo lo más chocante la pretenciosidad y falsedad del título que lleva, RDL “de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo.”, cuando lo realmente adecuado hubiera sido algo así como RDL “de medidas urgentes para evitar el incremento de litigios en materia de cláusula suelo y de protección de la jurisdicción civil.”

La única novedad que habría sido tal, conforme se informó por algunos medios, era la obligación de las entidades financieras de ser proactivos, informando directamente a sus clientes, sin necesidad de reclamación previa, de la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca, ofreciendo un cálculo de lo que ello implicaba, y de las razones que, en su caso, motivaban su decisión de rechazar la devolución de dicha cantidad, pero dicha obligación de pro-actividad finalmente no existe, habría desaparecido por la presión del sector financiero que, entre otras cosas, se habría visto obligado a multiplicar su plantilla para cumplir en plazo con esa exigencia; pero dichas obligaciones persisten, aunque dependiendo ahora de la reclamación previa por el consumidor (artículo 3.2 RDL), lo que es de todo punto más razonable, teniendo en todo caso la misma utilidad limitada, porque los consumidores, que ya se están informando, normalmente van a desconfiar del cálculo que les pueda hacer su Entidad financiera, y van a pedir a su abogado que se lo haga, y porque la comunicación de las razones de la negativa a devolver, no exige la revelación y descubrimiento vinculante de los concretos motivos - cualificación profesional, conocimientos específicos, desempeño de funciones directivas en empresas, realización de simulaciones, etc. -  que lo motivarían, y se despachará como hasta ahora con una comunicación estándar de transparencia de la operación.

No hay más, y la incidencia de este RDL, salvo por el retraso por el tiempo previsto para la implementación del servicio de reclamación (1 mes conforme a la disposición adicional primera), y de resolución y puesta a disposición   de la cantidad a devolver, o silencio negativo, (3 meses desde la reclamación, conforme al artículo 3.4 y disposición adicional primera), es muy limitada, porque nada ha cambiado sustancialmente:

- Que haya que hacer una reclamación previa a la entidad financiera para que se avenga a reconocer la nulidad de la cláusula-suelo es algo que muchos ya veníamos haciendo, no solo para garantizar al cliente que se ha hecho lo posible para resolverlo rápidamente, lo que por definición debe ser al margen del juzgado, sino para garantizarle en lo posible el íntegro reintegro de los gastos procesales, excluyendo por completo cualquier atisbo de buena fe de la entidad, porque el artículo 395.1 LEC en relación con la posibilidad de allanamiento de la entidad ya estaba ahí antes de este RDL. 

- Que la entidad financiera pueda rechazar la solicitud del consumidor, porque considere que se cumplió con los requisitos de inclusión y de transparencia de la cláusula-suelo es lo que ha venido ocurriendo hasta ahora, y no entiendo cómo este RDL podría por sí solo cambiar la situación, salvo que por alguna desconocida razón, ajena a este RDL, al servicio encargado de tramitar las reclamaciones previas se le dieran unas instrucciones distintas de las que hasta ahora tienen.

- Que no se puedan ejercitar acciones judiciales mientras dura el proceso de reclamación previa (artículo 3.3 RDL), sí que es una novedad, que operaría en ambos sentidos – tampoco la entidad financiera podría iniciar un procedimiento judicial contra el consumidor, lo que plantea cuestiones interesantes que ahora no vienen al caso – pero con una incidencia limitada al plazo de resolución, sin que por otra parte tenga sentido alguno para el consumidor iniciar una acción judicial – con los plazos que ya conlleva solo para la admisión a trámite -  antes de que finalice el procedimiento de reclamación previa.         

- Que se le imponga a la entidad financiera el pago de las costas judiciales si se niega a devolver lo debido como consecuencia de la nulidad, o quiere hacerlo en un importe inferior al debido, es también exactamente lo mismo que está ocurriendo ahora; y que la entidad pueda quedar exonerada del pago de las costas judiciales si finalmente el juez concede al consumidor una cantidad inferior a la que solicita, no entiendo muy bien cómo puede ocurrir salvo por error de concepto respecto a lo que implica la nulidad y su incidencia en la amortización e intereses, porque por lo que se refiere a las cuantías se trata de matemáticas financieras, y las diferencias o no existen, o son despreciables, por lo que solo por error puede exigirse por el consumidor a la entidad más de lo que le corresponda.

Nada ha cambiado en mi opinión, sustancialmente al menos, los abogados continuaremos trabajando, defendiendo los intereses de los consumidores, haciendo una reclamación previa a la entidad financiera, informando y asesorando al cliente para que tome su mejor decisión en caso de que haya una oferta de solución extrajudicial, y demandando judicialmente en caso de que no la haya o sea insuficiente. Y, salvo que algo y/o alguien hagan reconsiderar su posición a las entidades financieras – porque nada se ha hecho con este RDL al respecto, la condena al pago de las costas procesales en caso de perder el procedimiento ya existía, y no se ha removido el límite para su tasación - la árnica para los juzgados durará cuatro meses.

Creo que para este viaje no hacían falta alforjas, al final fuesen, y no hubo nada.

José Ignacio Martínez Pallarés


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