domingo, 17 de diciembre de 2017

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los SWAPS en la doctrina del Tribunal Supremo.


Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los swaps en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

  • Autores: José Ignacio Martínez Pallarés
  • Localización: Revista de derecho actualISSN-e 2445-4001Nº. 4, 2017págs. 20-41
  • Idioma: español
  • Títulos paralelos:
    • About the expiration of the swaps nullity action in the jurisprudence of the Supreme Court. A leap into the void?
  • Resumen
    • Español
      La popularización de los swaps, como consecuencia de su comercialización masiva, sin cumplir en muchos casos con la exigencia de información sobre las características del producto, ocasionó una avalancha de reclamaciones judiciales solicitando la nulidad del contrato que ha generado un cuerpo sólido de jurisprudencia sobre el error en el consentimiento del contratante cuya voluntad se forma a partir de una creencia inexacta. El día en el que el cliente debió salir de ese error, que se identifica con el de la primera liquidación negativa del swap, se ha convertido en el dies a quo del plazo de caducidad de la acción, y ello en aplicación de una doctrina del Tribunal Supremo elaborada en principio para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida. Si existe una argumentación del Tribunal Supremo que lo justifique, o por el contrario nos encontramos ante un salto en el vacío, es el objeto de este estudio.
    • English
      The popularization of swaps, as a consequence of their massive commercialization failing, in many cases, with the requirement of information about the characteristics of the product, caused an avalanche of judicial claims requesting the nullity of the contract that has generated a solid body of jurisprudence about the error in the consent of the contractor whose will is formed from an inaccurate belief. The day on which the customer had to leave this error, which is identified with the first negative settlement of the swap, has become the dies a quo of the expiry date of the action, and this in application of a doctrine of the Supreme Court, elaborated in principle for completely different assumptions, except for complexity, such as certain bank contracts, financial and investment contracts of single tract and indefinite duration. If there is an argument of the Supreme Court that justifies it, or on the contrary we are faced with a jump in the void, is the object of this study.
Enlace:

domingo, 10 de diciembre de 2017

Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria (II)



Ya me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog, abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con este título, a la Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular sobre la cláusula suelo - era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por título de compra de una vivienda.

La cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los siguientes argumentos:

1º. La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor.

2º. La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir esa información.

3º. La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

4º. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.

5º. La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores.

6º. La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.

Pues bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que - como afirmábamos en el último punto citado - si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone dicho control.

Ya nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo 5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

El problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la Audiencia Provincial de Sevilla (SAP Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.

La citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno de ellos, y reprocha a la Audiencia - y esta es la parte que se referiría a la subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

La verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda [ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual, incluso en caso de subrogación hipotecaría.

Por supuesto, que no pudiera existir no significa que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir siendo examinada caso por caso.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado

jueves, 7 de diciembre de 2017

Cuando el orden de los factores sí altera el producto: más sobre obras en comunidades.


Ya se ha tratado en varias ocasiones cuestiones relacionadas con la realización de obras en una comunidad de propietarios por parte de propietarios integrados en la misma, y es bueno recordar, a la vista de los problemas que suscita, qué significa el artículo 7.1 LPH, que se refiere a las obras que se pueden realizar en cada piso o local, y qué significa dar cuenta de las mismas a quien represente a la comunidad, cuando hay que hacerlo, y qué consecuencias tiene no hacerlo.

El artículo 3 LPH reconoce a cada propietario un derecho singular y exclusivo de propiedad “sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente” que es el piso o local de su propiedad, con todos los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases comprendidos dentro de sus límites y que le sirvan en exclusiva, junto a la copropiedad con el resto de elementos y servicios comunes que tiene con el resto de dueños de pisos y locales.” Dicha atribución de propiedad exclusiva, sobre los elementos estrictamente privativos, y compartida con el resto de condueños respecto a los elementos comunes - que aparecen enumerados sin carácter exhaustivo en el artículo 396 CC -  tiene, como es lógico y frecuentemente se olvida, consecuencias respecto a la posibilidad de ejecución, y en su caso régimen de comunicación y/o autorización, de las obras a que se refiere el artículo 7.1 LPH.

Lo que dice el artículo 7.1 LPH es que el propietario de cada piso o local podrá modificarlos elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, y aunque ya tratamos en un post anterior [“Obligación de comunicación previa a la Comunidad de obras en elementos privativos”] a algunas de las cuestiones que se plantean a propósito de este precepto, como son, cuándo es necesario hacer esa comunicación previa, y si tiene alguna consecuencia el hecho de no hacerlo, conviene aclarar algunos puntos que no siempre quedan claros:

1. La comunicación hay que hacerla siempre y, además, como dice el mismo precepto con meridiana claridad, previamente al inicio de las obras, y además con tiempo suficiente para permitir una adecuada toma de conocimiento de lo que se va a hacer, en caso de que exista algún atisbo de actuación sobre elementos comunes, y margen de actuación.

2. Las obras que afecten única y exclusivamente a elementos privativos no están sometidas a ningún régimen de autorización de la comunidad de propietarios, supuesto al que se refiere estrictamente el concepto de “comunicación previa”.

3. Si se va a actuar de cualquier manera sobre elementos comunes, no basta la “comunicación previa”, porque lo que se precisa es el permiso de la comunidad de propietarios, que solo puede ser concedido a través de su máximo órgano de gobierno, que es la junta de propietarios, y ello con independencia del mayor o menos grado de afectación que la obra implique, cuya valoración corresponde también a la junta de propietarios.

4. Dicha autorización se precisa aun cuando sea para reparar o rehabilitar elementos comunes que están en mal estado – supuesto que ya traté en otro post [“Obras de reparación en elementos comunes por propietario, y derecho de reembolso”] –, pudiendo intervenir por su cuenta el propietario solo cuando, habiendo sido comunicada, no sean afrontadas por la Comunidad con la necesaria diligencia, y además concurran razones de urgencia que obliguen a ello.

5. Si no es posible dicha intervención unilateral de un propietario para obras de rehabilitación o reparación de elementos comunes, menos aún cabe admitirlas para cualesquiera otros tipos de obras, aun cuando de las mismas puedan resultar ventajas para todos los propietarios (c9omo con carácter general establece el artículo 397 CC), ni tampoco en criterios, por definición subjetivos, de mejora estética, algo que solo puede decidir el conjunto de propietarios a través de la junta, y por la mayoría precisa para cada tipo de acuerdo, como establece el artículo 17 LPH.

6. Y por supuesto tampoco cabe ampararla ejecución de dichas obras en una supuesta autorización tácita de la comunidad de propietarios, con base en la existencia obras anteriores, o al menos es muy arriesgado hacerlo, como ya traté en un post anterior [“Autorización tácita de la comunidad de propietarios para la realización de obras en elementos comunes”]. Recordemos que lo que se exige con carácter general es un consentimiento expreso para tales obras, sin perjuicio de quépala la posibilidad de un consentimiento tácito que exige la acreditación por quien trata así de justificarlo de que de que actos de la comunidad, claros terminantes e inequívocos, que ponen d que ponga de relieve la existencia de esa autorización tácita, sin que se considere como tal la no interposición de la demanda durante años, un silencio que no puede convertirse en autorización, porque el conocimiento no es equiparable a consentimiento.

El cumplimiento de la obligación de comunicación previa de las obras que se van a realizar, pese a no estar sancionado por la ley, tiene unas ventajas innegables, para la comunidad y para el propietario, y es que permite poner de manifiesto la existencia de una actuación sobre elementos comunes, o incluso de una duda sobre si afecta o no, por lo que la cuestión podrá plantearse en junta de propietarios antes de que se lleven a cabo las obras, lo que permitirá debatirlas y en su caso recabar de la junta el permiso previo necesario para su realización, evitando incurrir en gastos y conflictos innecesarios. Se trata sin embargo de una obligación que no siempre se cumple, bien sea por simple desconocimiento de las implicaciones y obligaciones, bien sea porque sí se conocen, pero no se desea asumir la posibilidad de una decisión negativa, provocando así situaciones de conflicto, incurriendo en gastos cuya responsabilidad no puede atribuirse a la comunidad, y tratando de conseguir una autorización a posteriori de lo ya ejecutado, en lugar de previa, que es lo ordenado.

El orden de los factores sí altera el producto, en este caso, y es que no es lo mismo si se actúa de una forma o de otra, ni para los propietarios, ni para la comunidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado

sábado, 2 de diciembre de 2017

El #Euribor sigue bajando en noviembre.


El Euribor sigue excavando posiciones en noviembre, acelerando levemente la caída hasta el -0,189% sumando 22 meses seguidos en negativo. 


Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, y cada vez parece más cerca la posibilidad de puedan situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado